I – Traditionnelle opposition entre le contrat de mariage et le prenuptial agreement

De manière générale, le contrat de mariage français et le prenuptial agreement anglo-saxon présentent des similitudes, mais également d’importantes différences. Si, dans le cas du contrat de mariage, il s’agit surtout d’opter pour un régime matrimonial, le prenuptial agreement offre davantage de perspectives.

Le contrat de mariage français. Il s’agit d’une convention conclue entre deux époux avant le mariage, qui détermine l’organisation patrimoniale de la vie conjugale et met ainsi en place le régime matrimonial applicable aux époux, c’est-à-dire l’ensemble des règles de droit, d’origine légale ou conventionnelle, qui organise, d’un point de vue patrimonial, la vie conjugale. La liberté des époux est encadrée par d’importantes limites d’ordre public. Ainsi les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle (1).

Or, bien souvent, ce contrat n’est pas adapté aux couples qui présentent des éléments d’extranéité, ce qui peut avoir des effets désastreux quand les époux déménagent pendant la vie commune et pensent être soumis à un régime matrimonial alors qu’il n’en est rien ; ou alors se séparent en pensant être soumis au droit français pour leur séparation et ses conséquences, alors qu’en réalité c’est le droit d’un État différent qui s’applique

Prenuptial agreement. Ce terme désigne tout instrument juridique dans les pays anglo-saxons, signé avant le mariage et ayant pour objet de prévoir le sort des biens des époux en cas de divorce et, dans certains cas, les sommes pouvant être allouées au titre des obligations alimentaires entre époux. Il s’agit donc de protéger les biens des époux et d’anticiper leur répartition en cas de séparation. Il est ainsi possible de prévoir de manière précise, avant même le mariage, les conséquences financières d’un éventuel divorce.

Deux instruments juridiques différents qui tendent cependant à se rapprocher. La distinction entre ces deux instruments est renforcée par le fait que certains États, comme le Royaume-Uni, ne connaissent pas la notion de régime matrimonial. Dans ce cas, le prenuptial agreement est assez éloigné du traditionnel contrat de mariage français.

Cependant, il est désormais possible, dans un contexte international, d’insérer des clauses particulières dans un contrat de mariage français, de manière à anticiper les conséquences d’une éventuelle séparation. L’idée est d’offrir aux époux une plus grande prévisibilité et une sécurité renforcée quant aux conséquences d’une éventuelle séparation, sans tomber dans les excès qui peuvent exister dans les prenuptial agreements anglo-saxons (cf. infra). Il est donc recommandé aux futurs époux dont le couple présente des éléments d’extranéité ou qui ont un projet d’expatriation, de se faire conseiller par les praticiens du droit de la famille sur les différentes possibilités qui s’offrent à eux en termes de contrat de mariage.

II – Le champ des possibles

Les règlements européens et les conventions internationales offrent de nouveaux horizons aux époux par le biais du choix de la loi applicable et de la clause d’élection de for. Ces mécanismes leur permettent désormais d’anticiper et de contractualiser, dans une certaine mesure, leur séparation et ses conséquences.

Il est important de souligner que pour chaque aspect de la séparation (prononcé du divorce, obligations alimentaires entre époux, régime matrimonial), il peut y avoir une loi applicable et un juge différents. On parle ainsi de « dépeçage ». C’est la raison pour laquelle il est préférable, dans la mesure du possible, de déterminer en amont la loi applicable à chacun des aspects du divorce et le juge qui tranchera chacun de ces points. En revanche, on ne peut insérer ce genre de clause s’agissant de la résidence des enfants ou des obligations alimentaires les concernant, les instruments européens et internationaux ne le permettant pas pour le moment.

III – Les limites à l’autonomie de la volonté des époux

Les possibilités laissées aux époux quant aux clauses qu’ils souhaitent intégrer dans leur contrat de mariage connaissent tout de même certaines limites dont les plus importantes concernent le choix de la loi applicable aux obligations alimentaires et la fixation des obligations alimentaires préalablement au mariage. Deux importantes limites sont mentionnées à cet égard dans le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 visant le choix de la loi applicable aux obligations alimentaires entre époux.

L’indisponibilité des droits. D’une part, c’est la loi de l’État de la résidence habituelle du créancier d’aliments, au moment de la désignation, qui détermine s’il peut renoncer à son droit à des aliments (6). En l’état du droit positif français, cette disposition rend difficilement concevable une renonciation par un créancier résidant habituellement en France au jour de l’acte.

En application de la loi française, il est impossible de prévoir, lors de la conclusion du contrat de mariage, les conséquences financières du divorce, et notamment la renonciation ou la fixation du montant de la prestation compensatoire. Plus précisément, cette interdiction existe avant même l’introduction de la procédure en divorce. En effet, la prestation compensatoire étant destinée à compenser la disparité née de la rupture du mariage, elle ne peut être appréciée qu’au moment du divorce (7).

De manière générale, la doctrine distingue entre les obligations à caractère simplement alimentaire, pour lesquelles il n’y a pas d’indisponibilité générale, et les obligations à fondement de solidarité, qui sont d’ordre public et ont un caractère d’indisponibilité absolue (8). Ainsi, la prestation compensatoire fait partie de la première catégorie (9) et peut donc faire l’objet d’une convention. Cependant la jurisprudence est constante en ce qu’elle exige que l’instance en divorce soit déjà engagée pour conclure une telle convention (10). Cette exigence est directement liée au fait qu’on ne peut renoncer par avance à un droit non né. En revanche, une fois l’instance engagée et le principe acquis, il est possible pour les parties de transiger sur la prestation compensatoire, et pour le créancier d’y renoncer (11). La renonciation ne se présume pas et doit être exprimée de façon claire, précise et sans ambiguïté (12) ; elle peut également être faite après le jugement en divorce si elle est non équivoque (13). Il ressort de cela une tendance naturelle à admettre le caractère d’ordre public de la prestation compensatoire. Ce caractère semble d’ailleurs lui être reconnu en droit international privé puisque la jurisprudence française écarte, au nom de l’ordre public international français, les droits étrangers qui ne prévoient aucune véritable compensation pécuniaire entre époux divorcés (14).

Ainsi, choisir une loi étrangère qui permet de fixer par avance les obligations alimentaires pourrait permettre de contourner l’interdiction française de fixer la prestation compensatoire avant le début de la procédure de divorce. Si une telle clause a pu être jugée comme étant valable et conforme à l’ordre public international français, la Cour de cassation est récemment venue contredire cette position s’agissant de la loi allemande qui avait permis à une épouse française de renoncer à toute prestation compensatoire dans le cadre du contrat de mariage (15). Cependant, cet arrêt semble être davantage en lien avec la seconde limite établie par le protocole de La Haye du 23 novembre 2007.

Les conséquences manifestement inéquitables ou déraisonnables. L’article 8, § 5, du protocole de La Haye énonce que, sauf renonciation en pleine connaissance de cause, la loi désignée doit être écartée lorsque son application entraînerait des conséquences manifestement inéquitables ou déraisonnables pour l’une des parties (16). Il s’agit là du pouvoir modérateur accordé au juge qui, même si la lettre du texte le cantonne à un usage exceptionnel, fragilise la force obligatoire des conventions désignant la loi applicable aux obligations alimentaires.

Dans l’arrêt du 8 juillet 2015 évoqué ci-dessus (17), des époux s’étaient mariés en 2000 en Allemagne où ils résidaient. Ils avaient conclu, devant notaire en Allemagne, un contrat de mariage dans lequel ils avaient exclu toute prestation compensatoire selon le droit allemand ou tout autre droit, l’épouse renonçant ainsi par avance à toute prestation compensatoire. Leur divorce est prononcé en France le 19 juillet 2011. À cette occasion, l’épouse souhaite obtenir une prestation compensatoire et soulève le fait que les dispositions du contrat de mariage sont inopposables au juge français, car contraires à l’ordre public international français. La cour d’appel saisie rejette la demande de prestation compensatoire de l’épouse en retenant les termes du contrat de mariage allemand. La haute juridiction censure cet arrêt, estimant qu’il incombait à la cour d’appel de rechercher de manière concrète si les effets de la loi allemande n’étaient pas manifestement contraires à l’ordre public international français. La référence faite par la Cour de cassation à une appréciation in concreto de l’ordre public laisse à penser que ce qui vaut pour une renonciation ne vaut pas forcément pour un aménagement des modalités de fixation ou de versement de la compensation pécuniaire. Ainsi, ce serait davantage la renonciation à toute prestation compensatoire que sa fixation anticipée qui semble prohibée.

Il apparaît ainsi que la Cour de cassation contrôle que les juges du fond se sont bien assurés du caractère suffisant des aliments alloués (18) et qu’ils n’écartent la loi étrangère qu’après avoir vérifié que son application ne permet pas une allocation suffisante (19).

C’est également le raisonnement qu’a suivi le tribunal de grande instance de Paris dans une ordonnance de non-conciliation rendue le 18 mars 2013 et dans laquelle, tout en validant la clause d’un contrat de mariage qui désignait le juge australien comme seul compétent pour les obligations alimentaires entre époux, le magistrat conciliateur a néanmoins vérifié la conformité de ces dispositions à l’ordre public international français (20).

La réserve de l’ordre public. Par ailleurs, il est impossible de prévoir certaines clauses extrapatrimoniales telles qu’une clause conditionnant la prestation compensatoire à une obligation de fidélité ou au physique de l’un ou l’autre des époux, pourtant assez classique dans les prenuptial agreements. Pourrait-on insérer une telle clause par le biais d’une loi étrangère l’autorisant ? Il n’existe pas pour le moment de jurisprudence sur la question mais il est probable, à supposer que le droit étranger choisi par les époux l’autorise, qu’une telle clause soit jugée contraire à notre ordre public.

IV – Efficacité et reconnaissance du contrat de mariage

Le choix du lieu de réalisation du contrat. Une fois les différentes clauses possibles examinées et les limites exposées, se pose la question du choix du lieu de réalisation du contrat, surtout lorsque le couple présente des liens importants avec différents États. Ce choix est alors guidé par la poursuite de la plus grande efficacité possible dans l’exécution future du contrat et est fondé sur des critères tels que le lieu de résidence, les nationalités respectives, et le lieu de localisation du patrimoine. Ainsi, si les liens de rattachement avec la France par exemple sont plus étroits, il est recommandé de rédiger le contrat en France, dans la mesure où il y aura plus de chance qu’une éventuelle séparation se déroule en France. En revanche, il ne faut en aucun cas rédiger plusieurs contrats (un dans chaque État), le risque étant de remettre en cause la validité de l’ensemble des contrats.

Conditions tenant à la reconnaissance du contrat français à l’étranger. Afin de s’assurer que le contrat de mariage français ait des chances d’être pris en compte devant le plus grand nombre de juridictions, il est conseillé de respecter les conditions qui président à l’élaboration d’un prenuptial agreement, les plus classiques étant les suivantes :

• chaque époux doit être assisté de son propre avocat afin d’être pleinement informé sur les conséquences du ou des choix faits ; il s’agit de l’exigence d’independance advice ;

• le contrat doit inclure une présentation détaillée du patrimoine respectif des parties et de leurs revenus ; il s’agit du financial disclosure qui est généralement annexé au contrat de mariage.

Ces deux clauses sont fondamentales pour assurer l’efficacité d’un prenuptial agreement dans de nombreux États ou d’un contrat de mariage français dans ces États. Il est également recommandé, pour favoriser la reconnaissance d’un contrat de mariage, de s’assurer de la bonne compréhension du contrat par les deux époux, parfois au besoin d’une traduction assermentée. De plus, devant certaines juridictions, comme les juridictions anglaises par exemple, il faut démontrer que le contrat a été conclu suffisamment tôt avant le mariage afin de vérifier qu’aucun des époux n’a exercé de pression sur l’autre. Il est donc fortement recommandé de suivre ces prescriptions et de se renseigner sur les conditions qui pourraient exister dans d’autres États où le contrat pourrait potentiellement trouver à s’appliquer, et ce afin d’en accroître, voire d’en garantir l’efficacité.

Il convient de préciser que si les juges français respectent les contrats de mariage et éventuellement les prenuptial agreements dès lors qu’ils ne se heurtent pas à notre ordre public, certaines juridictions, comme les juridictions anglaises (21) et américaines, ne sont pas tenues d’appliquer ces accords de manière stricte et disposent d’une grande marge d’appréciation. En effet, le juge anglais a la faculté d’écarter ou de modifier un contrat, même librement consenti par les parties, bien que ce pouvoir ait été récemment limité par la jurisprudence anglaise (22).

Reconnaissance en France du contrat étranger. Se pose également la question de la reconnaissance en France d’un contrat étranger. Interrogé à ce sujet, le praticien français doit rappeler que la jurisprudence française n’a pas encore tranché le sort en France des prenuptial agreements qui fixent les conséquences financières du divorce, si ce n’est pour déclarer contraires à l’ordre public ceux qui prévoient la renonciation pure et simple à une prestation compensatoire, quand bien même la loi choisie pour régir les obligations alimentaires le permettrait. Il semblerait cependant que si l’accord pris par les époux est équilibré et respectueux des droits de chacun, les juges français acceptent de l’appliquer.

Conclusion. Les instruments juridiques européens et internationaux récents offrent aux couples internationaux un éventail de possibilités quant à la planification et à l’organisation d’une éventuelle séparation. Ces perspectives sont extrêmement intéressantes pour de tels couples puisqu’elles leur permettent de réduire un certain nombre d’aléas liés à la séparation dans un contexte international. Pour autant, ces possibilités sont encore souvent inconnues de ces couples. C’est donc aux praticiens du droit de la famille – avocats et notaires – de les informer des avancées dans ce domaine et de les conseiller au mieux afin de leur offrir une solution sur mesure adaptée aux particularités de leur couple.