Le traitement du 2^ème pilier (LPP) entre la France et la Suisse dans le cadre d’un divorce a été modifié depuis le 1^er janvier 2017.

Traitement du 2^ème pilier avant le 1^er janvier 2017. En effet, avant cette date,

• Par le juge français. Le juge français prenait en considération le 2^ème pilier pour déterminer le montant de la prestation compensatoire. Dans le cas d’époux communs en biens (comme c’est le cas en l’espèce), le deuxième pilier était considéré comme un bien propre des époux (Cour de Cassation, 3 mars 2010).
• Par le juge suisse. Les juridictions suisses considéraient alors que si le 2^ème pilier avait bien été pris en considération pour fixer la prestation compensatoire, il ne pouvait y avoir d’action en complément de jugement.

A l’inverse, si le 2^ème pilier avait été passé sous silence par le juge français, il était alors possible pour l’épouse d’introduire en Suisse une procédure en complément de jugement (TF 24 octobre 2013).

Traitement depuis le 1er janvier 2017. L’Art 63 LDIP prévoit désormais une compétence exclusive des autorités suisses sur les avoirs suisses avec en principe une non reconnaissance des décisions étrangères ayant statué sur le partage du 2^ème pilier.

Le juge français n’a donc pas à se prononcer sur l’attribution des avoirs de prévoyance professionnels acquis par le couple en Suisse. En pratique, le juge suisse procède surtout à une vérification des jugements français quant aux dispositions prises sur le deuxième pilier.

Possibilité de déroger au principe du partage par moitié. Le principe est le partage par moitié des avoirs LPP (article 124b al.1 code civil suisse). Il est cependant possible d’y déroger conventionnellement. Dans ce cas, il faut que le conjoint qui renonce puisse bénéficier d’une autre forme de prévoyance qui doit être considérée comme adéquate.

Mais marge d’appréciation importante du juge suisse. Si le juge du divorce estime que les modalités prévues par les conjoints quant au partage des avoirs LPP n’assurent pas une prévoyance adéquate aux conjoints, il peut refuser de tels choix. Le juge jouit en la matière d’un libre et large pouvoir d’appréciation (art. 280 al. 3 CPC). Le juge peut également s’écarter de la notion de partage par moitié pour de justes motifs (124b, 124b al.2 CCS). Il peut même aller au-delà du partage par moitié dans certains cas (124b al.3 CCS).

En pratique, ce n’est donc que dans des situations particulières qu’une renonciation ou un partage autre que par moitié est possible par convention. C’est notamment en démontrant que chacun des époux bénéficie d’une prévoyance adéquate qu’il sera possible de déroger au principe du partage par moitié.

Certains juges cantonaux sont beaucoup plus souples que d’autres pour accepter l’accord des époux de ne pas partager les avoirs de prévoyance. Ainsi, à Genève, la renonciation à l’équilibrage LPP est prononcée dans plus de 45% des divorces.

A l’inverse, d’autres juges (notamment vaudois) sont beaucoup plus restrictifs et ordonnent l’équilibrage, malgré l’accord des époux de ne pas partager leurs avoirs LPP.

La prévoyance adéquate. La prévoyance est “adéquate” si celui des époux qui aurait pu bénéficier de l’équilibrage bénéficie d’autres avantages qui peuvent lui assurer une bonne retraite ou une couverture suffisante au cas où il deviendrait invalide.

On peut citer à titre d’exemple les cas suivants :

• L’époux bénéficie de revenus réguliers tirés de sa fortune ou de biens immobiliers,
• L’époux dispose d’un troisième pilier ou bénéficie d’un droit d’usufruit immobilier ou d’un droit d’habitation.
• L’âge des époux est également pris en compte : s’il y a une grande différence d’âge entre les époux, il ne serait pas équitable que le plus âgé doive réduire ses avoirs de prévoyance alors que l’autre, plus jeune, aura encore de nombreuses années professionnelles pour accumuler des avoirs LPP.
• De même, plus les époux sont jeunes au moment du divorce, plus la renonciation à l’équilibrage sera acceptée car chacun aura le restant de sa vie professionnelle pour accumuler des avoirs de prévoyance suffisants.
• On peut renoncer à l’équilibrage des avoirs de prévoyance si le partage apparaît inéquitable au vu de la situation économique des époux après divorce. Par exemple, chacun bénéficie de revenus ou d’une fortune confortables de sorte qu’il n’est pas nécessaire de prévoir, en plus, des avoirs de prévoyance à équilibrer (art. 124b CC).
• Lorsque, dans la liquidation du régime matrimonial, celui qui aurait pu bénéficier de l’équilibrage a été particulièrement avantagé,
• Ou encore, celui qui renonce à l’équilibrage reçoit une contribution financière beaucoup plus avantageuse que ce à quoi il aurait eu droit.

Plus de précisions sur le divorce franco-suisse

Le déconfinement approche. De la même manière que pendant le confinement, les parents séparés vont devoir s’entendre sur un certain nombre de points pour réussir leur déconfinement.

En effet, des questions liées à l’autorité parentale vont nécessairement se poser :

• La réouverture progressive des établissement scolaires a été annoncée. Qu’en sera-t-il si un des parents veut remettre les enfants à l’école alors que l’autre ne le veut pas?

La scolarité est obligatoire en France, elle reste le principe. Cependant, la question posée ici relève bien de l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Aussi lorsque les parents ne parviennent pas à s’accorder, c’est généralement le parent qui bloque qui l’emporte. De plus, il est probable que l’école, informée d’un désaccord, refuse l’accès de l’enfant tant que les deux parents ne le lui confirment pas.

• Comment “rattraper” les jours qu’un des parents n’a pu passer avec les enfants, du fait du confinement?

Si pendant le confinement, il n’a pas été possible de maintenir les modalités de résidence des enfants ou de droit de visite et d’hébergement des parents, il conviendra en principe, dès la fin du confinement de revenir aux mesures en vigueur avant le confinement, sauf si les parents se mettent d’accord autrement.

Il faudra alors que les parents s’accordent pour que celui qui n’a pu passer de temps avec ses enfants pendant le confinement, ou dans une moindre mesure, puisse “rattraper” ce temps. Il sera alors tout à fait possible d’organiser un partage des vacances différents de ce qui est habituellement prévu, qu’un des parents bénéficie de davantage de weekends que son droit de visite et d’hébergement initial, ou même d’une résidence alternée provisoire. Les parents, s’ils parviennent à se mettre d’accord, peuvent être assez inventifs sur ce point.

En revanche, si les parents ne parviennent pas à s’accorder ou que l’un des parents a indûment privé son ex-conjoint de la possibilité de voir les enfants pendant le confinement, sans solution alternative à l’issue du confinement, la situation sera plus compliquée.

• L’un des parents souhaitent déménager dans une autre ville, région ou pays pendant l’été et emmener les enfants

Si l’un des parents a prévu de s’installer dans une autre ville, région ou pays pendant l’été et emmener avec lui les enfants, il lui est nécessaire d’obtenir l’accord de l’autre parent. En cas de désaccord, il ne pourra concrétiser son projet que s’il est autorisé par le Juge aux Affaires familiales. Cette question du déménagement se pose très souvent avant l’été et habituellement si les parents ne parviennent pas à s’entendre, il est possible de saisir en urgence la justice, de manière à obtenir avant l’été une décision qui permettra ou non le déménagement.

• Que faire en l’absence d’accord entre les parents?

En cas de désaccord des parents sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale, c’est le Juge aux Affaires Familiales qui doit trancher. Or, rappelons que pour le moment, il n’est pas possible de saisir le Juge aux Affaires Familiales sur ces questions.

En effet, depuis l’application des mesures de confinement le 17 mars 2020, le service Affaires Familiales du Tribunal Judiciaire de Paris est fermé, à l’exception de cas urgents tels que les demandes d’ordonnance de protection pour violences conjugales et les enlèvements internationaux d’enfants. Aussi, il n’est pas possible pour le moment d’introduire une nouvelle procédure sauf les cas mentionnés.

Les audiences prévues pendant la période de confinement sont donc renvoyées à une date ultérieure qui sera communiquée ultérieurement.

Il n’y a pour le moment pas d’information précise sur la reprise des audiences, le report des audiences qui ont été décalées du fait du confinement, et les délais de traitement des nouvelles procédures qui seront introduites à l’issue du confinement.

Aussi, dans l’attente de pouvoir saisir à nouveau la justice, il faudra nécessairement privilégier une discussion entre les parents et la recherche d’un accord en prenant en considération différents facteurs tels que l’évolution de la situation sanitaire, les mesures mises en place dans les établissements scolaires et bien évidemment l’âge de l’enfant, qui peut changer considérablement la donne quant aux choix qui seront faits par les parents. Cette discussion peut bien évidemment être encadrée par les avocats. Il est également conseillé d’avoir recours à la médiation dans la recherche d’une solution amiable.

Depuis le 17 mars 2020, des mesures de confinement importantes ont été prises par le Gouvernement français aux fins de limiter les déplacements de chacun au strict nécessaire.

Il a cependant bien été indiqué qu’en dépit de ses mesures, l’unité familiale doit prévaloir en préservant le rythme des enfants, autant que faire se peut, pour ne pas les perturber davantage.

Qu’en est-il de l’impact de cette situation sur la résidence des enfants et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

I / Principe de maintien des modalités applicables à la résidence des enfants et au droit de visite et d’hébergement des parents

L’article 1er du décret du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19 prévoit les cas dans lesquels les français sont autorisés à sortir de chez eux sous réserve de remplir une attestation de déplacement dérogatoire. Cette attestation prévoit expressément que sont autorisés, car nécessaires, les déplacements pour “motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde des enfants”.

Ainsi, les modalités déjà mises en place s’agissant de la résidence des enfants et du droit de visite et d’hébergement des parents continuent à s’appliquer sans que l’un des parents ne puisse se servir du confinement pour priver l’enfant de voir l’autre parent.

Par ailleurs, les parents peuvent tout à fait s’accorder et mettre en place des mesures permettant de s’organiser et de participer au mieux à l’éducation des enfants, même si un jugement fixait des modalités différentes ou en l’absence de jugement. Ainsi, certains parents ont décider de mettre en place une résidence alternée au domicile de chacun des parents alors que ce n’était pas le cas avant le confinement, ou ont prévu une alternance par quinzaine au lien d’une alternance toute les semaines pour limiter les sorties et les déplacements des enfants.

La situation est simple lorsque les deux parents résident à proximité. En revanche, il en va différemment lorsque les domiciles des deux parents sont géographiquement éloignés, localisés dans deux régions, voire dans deux pays différents. Dans ce cas, aucune mesure particulière n’a été prévue. Compte tenu des impératifs sanitaires, et s’il n’est pas possible que toutes les précautions soient prises, il faudra peut être aménager la résidence de l’enfant en attendant la fin du confinement. Il est cependant possible dans certaines situations et si les parents arrivent à s’organiser en bonne intelligence, de maintenir l’organisation qui pré-existait au confinement.

En tout état de cause, il est nécessaire, si l’enfant ne peut se déplacer et être avec l’autre parent, de lui permettre de conserver un contact quotidien avec le parent dont il est éloigné. Les moyens technologiques pouvant être mise en être oeuvre à cette fin étant nombreux.

II. Maintien de la pension alimentaire

Tout comme la résidence habituelle et le droit de visite et d’hébergement, si une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants a été fixée par jugement ou convention, celle-ci ne peut être suspendue ou modifiée pendant le confinement, sauf accord des parents en ce sens.

Elle doit continuer à être versée selon les mêmes modalités par le parent débiteur.

Si le parent débiteur rencontre des difficultés pour régler la pension alimentaire, du fait par exemple, de la baisse de ses revenus, il devra contacter l’autre parent afin de trouver un accord sur la question. La saisine du Juge aux affaires familiales n’étant pas possible pendant le confinement pour cette question, en cas de difficulté, il est possible d’avoir recours à la médiation pour tenter de trouver un accord.

III. La saisine du Juge aux affaires familiales

Depuis l’application des mesures de confinement le 17 mars 2020, le service Affaires Familiales du Tribunal Judiciaire de Paris est fermé, à l’exception de cas urgents tels que les demandes d’ordonnance de protection pour violences conjugales et les enlèvements internationaux d’enfants. Aussi, il n’est pas possible pour le moment d’introduire une nouvelle procédure sauf les cas mentionnés.

Les audiences prévues pendant la période de confinement sont donc renvoyées à une date ultérieure qui sera communiquée ultérieurement.

De même, les décisions de justice qui devaient être rendues pendant cette période, le seront ultérieurement.

Maître HAMOU a contribué à la rédaction du numéro de novembre 2019 de la Revue Droit de la famille dédiée à la Convention Internationale des Droits de l’enfant en présentant un bilan au terme de 30 ans d’existence.

Maître HAMOU a contribué à la rédaction du numéro de janvier 2019 de la revue Droit de la Famille sur le thème des nouvelles procédures familiales en rédigeant un article dédié aux nouvelles procédures familiales en droit des successions.

Depuis plusieurs années, Maître Hamou a acquis une compétence particulière en matière de divorce franco-suisse. En effet, elle a géré de nombreux dossiers de divorce de français résidant en Suisse ou de suisses résidant en France avec l’aide de correspondants locaux.

La communauté française est importante en Suisse notamment à Genève. Il s’agit principalement d’expatriés français qui vivent désormais à Genève.

Dans le cas d’un divorce entre la France et la Suisse, la question se pose généralement de savoir s’il est préférable de saisir le juge français ou le juge suisse. La réponse sera généralement différente si l’on se place du côté de l’épouse ou de l’époux. Dans ce cas, il peut y avoir une réelle course à la juridiction. En effet, à compter du moment où les deux époux sont de nationalité française, le juge français sera compétent en application de l’article 3 b) du règlement Bruxelles II Bis. Et dans le même temps, s’ils résident tous deux en Suisse de manière habituelle, le juge suisse sera également compétent en application de l’article 59 la loi suisse de droit international privé.

I / La procédure en mesures protectrices de l’union conjugale

Une des particularités du droit suisse est la procédure en mesures protectrices de l’union conjugale.

Il s’agit d’une procédure différente de la procédure de divorce et qui s’assimile davantage à notre procédure française de contribution aux charges du mariage.

La procédure en mesures protectrices de l’union conjugale a vocation à établir des mesures tant que la procédure de divorce n’est pas introduite avec comme objectif la réconciliation des époux. Ces mesures ont d’ailleurs vocation à cesser dans l’hypothèse de la reprise d’une vie commune (article 179 du code suisse). Il ne s’agit donc pas de mesures destinées à protéger les époux dans le cadre d’une procédure de divorce mais de mesures destinées à protéger les époux dans l’éventualité d’une réconciliation.

Cette procédure est inconnue du droit français. Dès lors, il arrive souvent qu’un des époux initie une procédure en mesures protectrices de l’union conjugale en Suisse, et l’autre dépose une requête en divorce en France. Dans cette hypothèse, le juge français est amené à se prononcer sur une éventuelle litispendance entre les deux procédures.

II / La procédure de divorce

Il existe plusieurs cas de divorce en Suisse, et les démarches à effectuer dépendront du cas de divorce choisi. Dans l’hypothèse d’époux français expatriés en Suisse, il est important de connaître ces démarches afin d’établir s’il est préférable de divorcer en France ou en Suisse.

A / Le divorce sur requête commune

Avec accord complet. Les époux s’accordent sur le principe du divorce et sur tous les effets de celui-ci. Ils soumettent une convention au juge pour homologation (Article 111 du code civil suisse).

Avec accord partiel. Les époux s’accordent sur le principe du divorce et confient au juge le soin de régler les effets du divorce sur lesquels persiste un désaccord (Article 112 du code civil suisse).

Démarches à effectuer. Dans l’hypothèse d’un accord complet, les époux remettent au tribunal une requête commune en divorce et une convention complète réglant les effets du divorce (liquidation du régime matrimonial, entretien après le divorce…). Ils doivent y annexer les documents permettant au magistrat de vérifier si la convention n’est pas manifestement inéquitable (Article 111 du code civil suisse et article 285 du code de procédure civile suisse).

Si l’accord n’est que partiel, les époux déposent au tribunal une requête commune sur le principe du divorce avec leur convention portant sur certains effets accessoires et les documents nécessaires, le tout accompagné d’une déclaration par laquelle ils confient au juge le soin de régler les effets sur lesquels leur désaccord subsiste. Chaque époux peut dans cette hypothèse déposer des conclusions motivées sur les effets du divorce sur lesquels un désaccord subsiste (Article 112 du code civil suisse et article 286 du code de procédure civile suisse).

Dans les deux cas, le juge convoque les époux à une audience afin de les entendre et de vérifier leur volonté de divorcer. Si les conditions du divorce sur requête commune avec accord complet sont remplies, le tribunal prononce ensuite le divorce et homologue la convention (article 288 al.1 du code de procédure civile suisse). En revanche, si les effets du divorce sont intégralement ou partiellement contestés, la procédure se poursuit de manière contradictoire (article 288 al.2 du code de procédure civile suisse).

En cas d’accord complet, le juge entend les époux séparément et ensemble. Il doit s’assurer qu’ils ont déposé leur requête en divorce et conclu leur convention de manière consentante et éclairée. Il vérifie que la convention est bien complète et qu’elle n’est pas manifestement inéquitable (Article 111 du code civil suisse et articles 279, 280 et 296 du code de procédure civile suisse).

Dans tous les cas, le tribunal peut enjoindre les parties à communiquer, si cela est nécessaire, des documents complémentaires pour statuer sur les conséquences patrimoniales du divorce (article 277 du code de procédure civile suisse).

B / Divorce sur demande unilatérale

Après suspension de la vie commune. Après suspension de la vie commune, l’un des époux peut demander le divorce si, à la date du dépôt de sa demande, les époux ont vécu séparément pendant au moins deux ans (Article 114 al.1 du code civil suisse). La suspension ici visée est celle de la communauté physique, intellectuelle, morale et économique du couple qui peut exceptionnellement être réalisée lorsque les époux vivent encore sous le même toit. A l’inverse, en cas de demeure séparée, le maintien de la communauté intellectuelle et morale peut suffire à empêcher la suspension de la vie commune au sens de cette disposition.

Divorce sur demande unilatérale pour rupture du lien conjugal. L’un des époux demande le divorce en raison de motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables et qui rendent en soi le maintien du mariage insupportable (Article 114 al.2 du code civil suisse). À titre d’exemple, le tribunal fédéral a prononcé le divorce sur cette base pour cause de maladie mentale, de violences physiques lorsque les conséquences physiques ou psychiques pour la victime sont durables ou de surveillance systématique d’un conjoint par l’autre avec dénigrement répété devant des connaissances communes, etc.

Démarches à effectuer. Le tribunal est saisi par le dépôt d’une requête unilatérale tendant à la dissolution du mariage et comprenant des conclusions relatives aux effets de celui-ci, avec les pièces nécessaires (Article 114 du code civil suisse et article 290 du code de procédure civile suisse). Cette requête n’a pas à être motivée dans un premier temps. Le tribunal cite les parties à des débats et vérifie l’existence du motif de divorce. Si celui-ci est avéré, il tente de trouver un accord entre les parties sur les effets du divorce (article 291 du code de procédure civile suisse). Si le motif du divorce n’est pas avéré ou qu’aucun accord n’est trouvé entre les parties, le tribunal fixe un délai au demandeur pour déposer une motivation écrite (article 291 al.3 du code de procédure civile suisse). Le défendeur se verra de son côté impartir un délai pour répondre à la demande en divorce.

Durant la procédure de divorce, les parties peuvent à tout moment solliciter des mesures provisionnelles visant à régler les relations entre les parties (article 276 du code de procédure civile suisse).

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